El ordenamiento jurídico cubano está siendo renovado y actualizado a raíz de la, aún reciente, Constitución
de la República. También porque la realidad que vive la sociedad cubana
actual a ello conduce inevitablemente. Y, entre los aspectos nuevos que
está contemplando, se encuentra la violencia basada en género.
Si revisamos la Carta Magna
encontraremos que en su artículo 43 el Estado se obliga a proteger a
las mujeres de la violencia de género en cualquiera de sus
manifestaciones y a crear los mecanismos institucionales y legales para
ello. Dos años después, el 8 de marzo de 2021, se publica el Programa
Nacional de Adelanto para las Mujeres mediante un Decreto Presidencial.
En él se convoca a “perfeccionar de manera integral las políticas y la
legislación sustantiva y procesal en materia familiar, laboral, de
seguridad social, administrativa y penal, para garantizar un tratamiento
efectivo en el enfrentamiento a las diferentes manifestaciones de
violencia de género e intrafamiliar” (Área 5, apartado 5).
En
consecuencia, los proyectos de Código de las Familias, Código Penal y
Ley de ejecución penal, además del ya aprobado Código de los Procesos,
contemplan disposiciones relacionadas a la violencia basada en género.
En especial el Anteproyecto de Código penal
que debe ser discutido en la Asamblea Nacional de Cuba, será objeto de
reflexión de las siguientes líneas, pues merece una mirada más
focalizada ya que las violencias casi siempre están relacionadas a
conductas tipificadas como delitos.
Aciertos y desaciertos
La expresión violencia de género
es usada 33 veces en el Anteproyecto del Código Penal, de ellas 14
fueron empleadas para indicar una forma agravada de la conducta
delictiva; fundamentalmente en los delitos contra la vida y la
integridad física, en los delitos contra el honor, en los delitos contra
los derechos individuales, y contra la libertad e indemnidad sexual.
La
incorporación de la violencia de género en el proyecto es de suma
importancia porque asimila como un tipo particular de violencia aquellos
comportamientos que transgreden los derechos de las personas por un
motivo tan especial como la pertenencia a un género determinado. Lo que
se explica no solo por las acciones violentas en sí, sino de estas como
la expresión última de un entramado de desigualdades históricas que han
sido construidas a partir de la predominancia y la dominación masculina
cisheterosexista sobre las relaciones sociales. Es decir, que son
expresiones de conductas patriarcales en formas violentas sobre cuerpos
específicos como los de las mujeres y personas con distintas identidades
de género y orientaciones sexuales. Asimismo, este reconocimiento
obliga a los y las operadoras del derecho a tener en cuenta de manera
específica dinámicas consideradas delictivas que atienden al género.
Para mayor claridad en los conceptos, el anteproyecto refiere como violencia de género la siguiente definición:
“tipo de violencia muy particular, que tiene como base la cultura patriarcal que se asienta en la desigualdad de poder entre el hombre y la mujer. Como parte de ese dominio masculino, se ejerce la violencia como un mecanismo de control; la misma se sustenta en estereotipos sexistas, generadores de prejuicios que derivan en expresiones de discriminación por razón del sexo, el género, la orientación sexual o la identidad de género; puede ser física, psicológica, sexual, moral, simbólica, económica o patrimonial, e impacta negativamente en el disfrute de los derechos, las libertades y en el bienestar integral de las personas; se presenta en ámbitos familiares, laborales, escolares, políticos, culturales y en cualquier otro de la sociedad; y su expresión más generalizada, frecuente y significativa es la que ocurre contra las mujeres.”
Otra figura novedosa en el proyecto es el Acoso laboral.
“Quien afecte los derechos laborales de una persona con la que mantiene una relación de trabajo o empleo, mediante su acoso directo o indirecto a través acciones de aislamiento, amenazas, exigencias o con cualquier otro acto o medio potencialmente capaz de producir dicho fin, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas o ambas.”
Ciertamente,
las relaciones de trabajo o laborales, ya sean estatales o privadas,
por contratos de prestación de servicios o por contratos laborales por
tiempo indeterminado, son espacios en donde también se manifiestan
violencias basadas en género; mediante el acoso sin y con connotación
sexual. Precisamente esta es una omisión del artículo 327 en cuestión,
el acoso puede implicar, y generalmente así sucede, requerimientos de
tipos sexuales. Si bien el artículo menciona que este delito se impondrá
siempre y cuando no se constituya otro de mayor gravedad, es muy
necesario que se vele por incluir el carácter sexual de una parte
importante de los hechos tipificados como Acoso laboral. Si bien no
todas las feministas coincidimos en que el acoso laboral en todas sus
dimensiones tenga consecuencias penales, es cierto que el acoso laboral
puede provocar estrés, auténticas enfermedades psico-físicas, colapsos, y
más; es decir, se debe concretar el nivel de daño social exigible para
optar por la criminalización.
Un acierto ha sido eliminar la
diferenciación subjetiva entre hombre y mujer en los delitos de
violación y pederastia con violencia, entre otros. Esto respondía a
sesgos machistas en la formulación de los tipos penales mencionados. Sin
embargo, los legisladores han optado por eliminar, también, la Violación en su denominación habitual y, en su lugar, la han titulado Agresión sexual.
En España, en el año 1995, también se eliminó el título de Violación y
se sustituyó por el de Agresión sexual, sin embargo, en 1999 volvió a
titularse como violación para conservar una palabra técnica que
coincidía con el lenguaje común.
Los debates acerca de conservar
el término de violación, o de distinguir entre abuso y agresión sexual,
no están exentos de dilemas. Por un lado, persiste el estigma de “la
mujer violada”, y por el otro el tabú moral y machista de que los hechos
son más graves cuando son los varones quienes resultan violados; por
ello ha nacido la tendencia de eliminar el título de violación. También
hay posiciones
en contra de diferenciar los abusos de las agresiones sexuales en
términos de gravedad, ya que, desde una perspectiva de género y
feminista, es tan grave un abuso sin penetración como una agresión con
penetración. Hay especialistas que abogan por el reconocimiento de un
solo delito que asimile todas estas variaciones delictivas y que se
nombre “Atentado sexual”.
Ciertamente no solo
preocupa que la Violación, como término, se elimine del lenguaje penal
en Cuba y se origine una discordancia entre los usos técnicos y el
lenguaje común; sino que incluso el término de agresión sexual implique
un eufemismo que encubra la moral machista en la violación contra los
varones. Cualquier cuerpo legal mientras tenga mayor claridad y
distinción en las definiciones, mayor será la certeza jurídica que
provea para las personas encargadas de aplicarlo y también para aquellas
que necesiten buscar protección en sus articulados; y esto no puede
depender de las gradaciones en la gravedad de los delitos.
En el Código (1987)
aún vigente , por ejemplo, el acoso no encuentra denominación sino como
un apartado del delito titulado Ultraje sexual. Esto derivó en una
invisibilización de hechos y conductas que denominamos como acoso. De
hecho, en el actual Anteproyecto se eligió cambiar su título por Acoso y
Ultraje sexual. Por tanto, se sabe que es imprescindible llamar a las
cosas por su nombre, y denominar los delitos en formas claras e
inequívocas. Es esperable que antes de su aprobación, la Violación como
tipo penal regrese a ser denominada como tal.
Por otra parte, es importante tener en cuenta que la Violación tiene lugar no solo cuando se emplea fuerza, violencia o intimidación suficiente
sobre la víctima; o cuando se penetra a la víctima. Si nos basamos en
pruebas testimoniales, también comprobaremos que las víctimas se han
sentido violadas aún sin que las hayan penetrado, pero donde el contacto
con los genitales, de la víctima o del victimario, de forma oral o con
las manos u objetos, ha sido determinante en la definición como
violación y no como abuso; por ejemplo, obligar/inducir a la víctima a
que le practique sexo oral o a que lo reciba; recibir la masturbación o
practicarla. También ocurre la violación tras períodos o episodios de
acoso; cuando le antecede requerimientos sexuales insistentes; dentro de
las relaciones de pareja; aun cuando no sea demostrable la llamada intimidación suficiente. Los estudios de género
han demostrado que, en muchas ocasiones, las víctimas acceden a tener
relaciones sexuales con su victimario con la esperanza de poner fin a
conductas de acoso o requerimientos sexuales que perturban su existencia
y cotidianidad. No obstante, esa voluntad de “acceder” se encuentra
viciada, es decir, no es un consentimiento legítimo y pleno, sino que
está condicionado por conductas externas a su voluntad que la conducen a
cambiar un “no” por un “sí”.
Son varios los ejemplos que ilustran que el hecho de “acceder” o “permitir” no es consentimiento,
(por ello tampoco podría sugerir que el consentimiento sea el elemento
central en la configuración de los delitos sexuales en general), y que
la violencia de género no tiene que estar supeditada a la intimidación o
el uso de la fuerza, sino también a otros elementos como las
condiciones en que ocurren los hechos, en cómo se producen y cómo se
llega a los resultados. Finalmente, las violaciones, las agresiones y
abusos sexuales son actos básicamente violentos y coercitivos ya que
implica un desencadenamiento de acciones hostiles contra las víctimas.
Teniendo en cuenta lo sexual como definitorio en estos delitos, es
importante que nuestro derecho penal supere la noción de fuerza e
intimidación y plantee la perspectiva de género como una perspectiva
valorativa de la vejación humillante para la víctima y desde el daño
social-colectivo que provoca la constatación de la pervivencia de
esquemas de género de sometimiento-subordinación (Asúa, 1998)
Para
integrar estos delitos desde una mirada de género, en donde el uso de
la fuerza o la intimidación no son determinantes, también es preciso
tener en cuenta las características de la persona agresora (si cuenta
con un capital social importante, si es una personalidad reconocida,
tener influencias que le permitan evadir la justicia, contar con capital
económico, ser una persona habitualmente extorsionadora o manipuladora,
etc.), y también las características de la persona afectada (que se
encuentre, por ejemplo, en una situación de vulnerabilidad no solo por
la edad o la discapacidad, sino también por la vulnerabilidad económica,
habitacional, territorial, social). Y en otro orden de cosas, lo que
puede ser intimidación suficiente para una persona puede no serlo para otra, entonces ¿cómo los magistrados medirán la suficiencia?
Los abusos sexuales,
en el proyecto de Código, tienen una vaga redacción. Prácticamente se
encuentra subordinado al delito llamado Agresión sexual (Violación)
excepto que la persona abusadora no tenga intenciones de
penetrar a la persona abusada. Además de que la penetración es el eje
para distinguir uno y otro delito, la redacción subordinada a la intención
trae no pocos problemas cuando la configuración se logra únicamente a
partir de un elemento subjetivo. Todo depende de la prioridad que le
quieran dar los legisladores a los delitos sexuales: si a la lesión de
la libertad e integridad de la víctima por encima del concreto acto
sexual realizado.
Sería más clarificador si se describen los
tocamientos, el abuso verbal con connotaciones sexuales que no tienen
que ser necesariamente requerimientos ni amenazas, incluso los abusos
sexuales pueden estar integrados por miradas lascivas (por ejemplo, en
abusos grupales quienes se quedan observando).
Todo esto se da en
un contexto en donde las asimetrías de poder, dominio y subordinación
están determinadas por el género; y estas, a su vez, moldean lo
relacionado al uso de la fuerza, la intimidación, los vicios en el
consentimiento. Estas consideraciones no esquemáticas necesitan ser
reflejadas en el futuro cuerpo legal. No es suficiente con insertar en
cada figura agravante la frase “violencia de género”. Si el proyecto de
Código no esclarece estas dinámicas, si no se redactan claramente estas
relaciones desiguales de género y sus condicionantes, continuarán los
obstáculos para el acceso a la justicia cuando de violencia de género se
trate.
Otro ejemplo con una limitada visión de género se encuentra en el delito de Lesiones. Allí encontramos lesiones graves o lesiones que, aunque no generen secuelas, llevan tratamiento médico. Hay mujeres que son golpeadas, pellizcadas, apretadas, empujadas, humilladas mediante violencias físicas “no graves” y a las que no se les quiere admitir la denuncia, o expedir certificado médico de lesiones porque los golpes “no se ven” o “no son graves”[1]. Sin embargo, son episodios que pueden estar viviendo de manera sistemática y de los cuales no encuentran la salida. A ellas, el proyecto de Código Penal no las protege. Es importante que los delitos se adecúen a las dinámicas en que tienen lugar o se desarrollan las violencias basadas en género, es insuficiente que se asome el término “violencia de género” como una causa que provoca la aplicación de una sanción mayor.
El feminicidio y delitos asociados
El anteproyecto formuló el reconocimiento del feminicidio mediante un apartado del tipo penal Asesinato. La propuesta ha quedado como sigue:
Artículo
344. Se sanciona con privación de libertad de veinte a treinta años,
privación perpetua de libertad o muerte a quien mate a otra persona
concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
(…)
d) cometer el delito por motivo de discriminación de género;
(…)
Artículo
345. 1. Incurre en las mismas sanciones previstas en el artículo
anterior, aunque no concurra en el hecho alguna circunstancia de
cualificación prevista en aquel, quien:
a)
de propósito, mate a un ascendiente o descendiente, o a la persona con
la que mantiene o ha mantenido una relación conyugal o de pareja de
hecho afectiva;b) dé muerte a una mujer como consecuencia de la violencia de género;c) se ejecute por odio contra la víctima por motivo de su raza, religión, género, identidad de género u orientación sexual.
Este
reconocimiento sin duda alguna es resultado de la lucha feminista en el
país a pesar de que su asimilación no sea mediante la tipificación
específica, sino que se encuentre subordinada al Asesinato. Además,
contempla los asesinatos por razón de la identidad de género, es decir,
los que se conoce como transfeminicidios y travesticidios. La
formulación es parecida al caso de Argentina, país que en el año 2012
reconoció en su ley penal los conceptos de femicidio, transfemicidio y
travesticidio, aunque no fueron aprobados como tipos penales específicos
e independientes del homicidio, sino como formas agravadas de este.
Ante este tipo de formulaciones penales, en las que se reconoce el fenómeno, pero no se titula a pesar de enjundiosos estudios
que revelan lo trascendental de una tipificación específica e
independiente, las ventajas y desventajas se presentan en forma ambigua.
Desde el punto de vista legal y simbólico, y luego de delitos
enunciados tradicionalmente “a ciegas” respecto al género, las ventajas
son incuestionables. Desde el punto de vista procesal, estratégico e
interdisciplinario, las desventajas se traducen en dificultades para la
caratulación de expedientes, incongruencias con el diseño de
investigación y persecución del delito, inconsistencias con la
investigación misma del hecho, afectación en los informes y
estadísticas, obstáculos para elaborar políticas preventivas, etc.
La discusión
que le antecedió a esta propuesta estuvo inclinada a desconocer su
tipificación específica bajo el argumento de que todos los asesinatos y
homicidios podían ser atendidos y procesados conforme a la ley sin
necesidad de llamarlos feminicidios. Sin embargo, es importante destacar
que el derecho penal no cumple solamente la función de procesar y
encarcelar a los culpables. Cumple, y eso es lo deseable, una misión
también social y preventiva; debe constituir un vehículo más para la
medición de impactos de determinados delitos en pos de su paulatina
erradicación. La ciencia penal se encuentra en interacción con otras
ciencias del derecho y sociales, por tanto, sus objetivos deben estar
entrelazados también a las necesidades de las poblaciones que atienden
esas ramas del conocimiento y que, casi siempre, son las más
vulnerables.
Un ejemplo de lo contraproducente de no contar con
definiciones y categorías claras e inequívocas es la incongruencia entre
el uso de tasa de femicidios en el país (0,99 por cada 100 mil
mujeres de 15 años y más) dada en el informe voluntario que presentara
Cuba ante la CEPAL en el 2019, y tasa de mortalidad femenina por agresiones
(1,9 por cada 100 mil mujeres) dada en el informe voluntario ante la
misma organización pero del año 2021. Con estas inconsistencias ¿cómo se
puede medir la evolución de este fenómeno? Sin adecuadas titulaciones,
denominaciones y categorizaciones ¿cómo se puede registrar el
comportamiento del delito y cómo trazar estrategias para su disminución?
Se
espera que, como resultado de esta novedad en el proyecto de Código
Penal, se apliquen protocolos para su correcto registro (incluyendo los
transfeminicidios), transparencia y publicación, de manera desagregada
por territorio, raza o color de la piel, lugar de los hechos,
antecedentes de víctimas y victimarios y de su relación entre sí, edad, y
más. También se espera que se llegue a nombrar lo que, en teoría penal,
criminológica y en la propia realidad, tiene nombre, tipos y clasificaciones. Tal y como se ha hecho con el Acoso laboral y el Acoso en general.
Nota:
[1] De redes: testimonio 1, testimonio 2. Un estudio de Cubadebate también reconoce el problema.